原告張某（女）與被告李某（男）經(jīng)人介紹于2002年舉行婚禮同居生活,，2007年補辦結(jié)婚登記。雙方婚后,，因原告做過腸結(jié)核手術(shù)導致輸卵管不通,，不能生育，于2008年農(nóng)歷十月以夫妻名義共同收養(yǎng)一剛出生的女孩,，但一直未辦理收養(yǎng)手續(xù),，也未上戶口。2009年3月,，原,、被告因感情不合，向法院起訴離婚,。雙方都要求共同收養(yǎng)的小孩隨自己生活,，并向?qū)Ψ街鲝垞狃B(yǎng)費。

　　【分歧】

　　本案中未經(jīng)合法收養(yǎng)的子女應當如何處理？撫養(yǎng)費應如何承擔,？

　　主要有以下兩種意見：

　　第一種意見：小孩隨原告生活,，被告承擔撫養(yǎng)費。理由是雙方在婚姻關系存續(xù)期間與小孩共同生活,，已承擔了撫養(yǎng),、監(jiān)護義務，雙方離婚后,，對小孩仍有教育撫養(yǎng)的義務,。雖然未辦收養(yǎng)登記，但是原,、被告符合收養(yǎng)子女的條件,，已經(jīng)形成了事實上的收養(yǎng)關系。如果法院不對小孩的撫養(yǎng)問題作出判決,，二人離婚后無論是雙方互相爭奪要求撫養(yǎng)孩子還是互相推諉拒絕撫養(yǎng)孩子,，都會對孩子帶來傷害，給社會的穩(wěn)定埋下不安定的隱患,。原告因病不能生育,，符合收養(yǎng)小孩的條件，且此小孩尚不足一歲,，為有利于其健康成長,，根據(jù)《婚姻法》和《婦女權(quán)益保障法》的有關規(guī)定，小孩可隨原告生活,。至于撫養(yǎng)費,，如由原告一人承擔，顯然難負其重,，也與我國法律規(guī)定的公平原則和保障婦女兒童權(quán)益原則相違背,，故應由被告承擔撫養(yǎng)費。

　　第二種意見：對小孩撫養(yǎng)的問題,，本案不予處理,。理由是根據(jù)《收養(yǎng)法》規(guī)定，收養(yǎng)小孩應當辦理收養(yǎng)登記,，未辦理收養(yǎng)登記的收養(yǎng)關系不成立。本案原,、被告與小孩之間的收養(yǎng)關系既然不成立,，且原、被告離婚在即,，已不可能再共同撫養(yǎng)該小孩,，雙方應就小孩問題協(xié)商解決，如原告或被告同意自己收養(yǎng)該小孩，應當去辦理收養(yǎng)登記,，且自己承擔撫養(yǎng)費,。如雙方均不愿意收養(yǎng)該小孩，則應由雙方共同將此小孩交還送養(yǎng)人或者送交福利機構(gòu),，故本案不予審理,。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見，理由如下：

　　一,、原,、被告與小孩之間的收養(yǎng)關系未成立。我國《收養(yǎng)法》對子女收養(yǎng)關系的成立規(guī)定了形式要件和實質(zhì)要件,。該法第十五條第一款規(guī)定：“收養(yǎng)應當向縣級以上的人民政府民政部門登記,。收養(yǎng)關系自登記之日起成立�,！币婪ㄟM行登記是收養(yǎng)關系成立的形式要件,。《收養(yǎng)法》第六條規(guī)定“收養(yǎng)人應當同時具備下列條件：（一）無子女,；（二）有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力,；（三）未患有在醫(yī)學上認為不應當收養(yǎng)子女的疾病,；（四）年滿三十周歲,。”本案中原,、被告婚后無子女,，且原告因輸卵管不通不能生育，符合子女收養(yǎng)的實質(zhì)性要件,，但是由于雙方未到縣民政部門辦理收養(yǎng)登記,，因此收養(yǎng)關系未成立。

　　二,、原,、被告與未經(jīng)登記而收養(yǎng)的小孩不產(chǎn)生父母子女之間的權(quán)利義務關系。根據(jù)法律規(guī)定,，父母與子女之間只有存在血親關系,，才能產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務。這種血親關系包括自然血親關系和擬制血親關系,�,！吨腥A人民共和國收養(yǎng)法》第二十三條規(guī)定“自收養(yǎng)關系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務關系,，適用法律關于父母子女關系的規(guī)定,；養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務關系,，適用法律關于子女與父母的近親屬關系”。收養(yǎng)關系屬于擬制血親關系,，本案中因原,、被告與小孩之間收養(yǎng)關系未成立，他們之間不存在擬制血親,。如果法院判決小孩隨某方生活,，就等于強制性地施加給其中一方撫養(yǎng)的責任，而這種責任的承擔是沒有法律依據(jù)的,。有的觀點認為,，小孩系夫妻關系存續(xù)期間共同收養(yǎng)，已經(jīng)形成事實上的收養(yǎng)關系,。對于這種說法,，筆者不敢茍同。在《中華人民共和國收養(yǎng)法》頒布實施前,，存在“事實上的收養(yǎng)關系”這種說法,，依據(jù)是最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第14條規(guī)定“《中華人民共和國收養(yǎng)法》施行前，夫或妻一方收養(yǎng)的子女,，對方未表示反對,，并與該子女形成事實收養(yǎng)關系的，離婚后,，應由雙方負擔子女的撫育費,；夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對方始終反對的,，離婚后,，應由收養(yǎng)方撫養(yǎng)該子女�,！笨梢娛聦嵤震B(yǎng)關系只能存在于《收養(yǎng)法》實施前已經(jīng)形成的收養(yǎng)關系,，在《收養(yǎng)法》實施以后，公民應當按照該法規(guī)定,，以合法的形式收養(yǎng)子女,。原、被告收養(yǎng)小孩是在2008年,，該行為產(chǎn)生于《收養(yǎng)法》實施之后,，因此不存在“形成事實上的收養(yǎng)關系”的說法。

　　三,、未經(jīng)登記收養(yǎng)小孩的撫養(yǎng)問題不屬于法院的裁判范圍,。婚姻家庭案件要解決的是夫妻感情是否破裂,，是否應當離婚以及離婚時的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題,。原、被告既然與小孩不存在法律上認可的父母子女關系,，因此,，就談不上子女撫養(yǎng)問題。

　　本案中,，原,、被告均堅持要撫養(yǎng)小孩，可由原,、被告自行協(xié)商由符合收養(yǎng)條件的一方收養(yǎng),，并依法進行登記。故法院對未經(jīng)登記而收養(yǎng)小孩的撫養(yǎng)問題不應作出處理,。

　　作者單位：河北省平山縣人民法院