分歧意見:本案在訴訟中對汪某已構(gòu)成掩飾,、隱瞞犯罪所得罪不持異議，但對汪某在取款時(shí)私自截留共計(jì)3.7萬元的事實(shí)如何認(rèn)定,，存有分歧,。

　　第一種意見:汪某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是,，汪某在取款時(shí),，對謝某采用編造、隱瞞實(shí)際取款數(shù)額的方法,，騙取錢款3.7萬元?dú)w己所有,，應(yīng)以詐騙定罪。

　　第二種意見:汪某的行為構(gòu)成侵占罪,。本案中,，汪某受朋友謝某之托幫助取款,，在取款過程中,，其本身就有為他人代為保管財(cái)物的義務(wù)，其拒不退還行為符合侵占罪構(gòu)成要件,，應(yīng)以侵占定罪,。

　　第三種意見，汪某的行為構(gòu)成盜竊罪,。理由是,，汪某利用幫謝某取款之機(jī)，采用暗中不為謝某所知的手段將3.7萬元據(jù)為己有,，其主觀上有非法占有他人財(cái)物的故意,，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為，應(yīng)以盜竊定罪,。

　　評析:本文認(rèn)為,，汪某的行為構(gòu)成盜竊罪。由于詐騙,、侵占,、盜竊三罪名都屬侵財(cái)類犯罪，其主觀上均以非法占有為目的,，故犯罪客觀要件是認(rèn)定三罪名的關(guān)鍵,。

　　為便于對本案準(zhǔn)確定性,，先要弄清詐騙罪與盜竊罪在客觀要件上的主要區(qū)別。從刑法規(guī)定來看,，詐騙罪客觀方面的主要特征是采用欺騙的方法,，而盜竊罪的重要標(biāo)志則是秘密竊取。那么在辦案實(shí)踐中如何區(qū)分是騙取還是秘密竊取呢?關(guān)鍵在于受騙者是否基于認(rèn)識上錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn),，即在行為人欺騙下,，財(cái)物所有者、保管者將財(cái)物“自愿”交給行為人屬詐騙;如果行為人在財(cái)物所有者,、保管者根本不知情情況下,，違背其意愿，秘密將財(cái)物轉(zhuǎn)移至自己控制之下就為盜竊,�,？梢姡瑢τ谀切┮阅撤N欺騙手段作掩護(hù),，只要行為人自認(rèn)為采取不為他人發(fā)覺的方法,，暗中竊取財(cái)物的，就屬于盜竊,，而不是詐騙,。

　　其次要弄清汪某幫助謝某所取的款項(xiàng)是否為托管物。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定,，侵占罪的犯罪對象只限于他人的托管物,、遺忘物或埋藏物，這是該罪區(qū)別于其他侵財(cái)性犯罪的最顯著特征,。那么何為“代為保管”的托管物呢?根據(jù)社會的一般觀念,，既然是托管物，就要成立法律意義上托管關(guān)系,，也就是說托管人一要有托管的意思表示,，二要將托管物實(shí)際交付給他人，三要對所托之物的數(shù)量,、種類,、性質(zhì)等有著完全的認(rèn)識。就本案而言,，謝某因害怕取錢時(shí)暴露身份請汪某幫助取款,，承諾事成后付7000元“勞務(wù)費(fèi)”。由此不難看出,，汪某只是履行“代為取款”的義務(wù),，而非“代為保管”的義務(wù)。因?yàn)橹x某既沒有委托汪某保管所取款項(xiàng)的意思表示,，也沒有將所取款項(xiàng)實(shí)際交付汪某保管的行為,，而是每次都陪同汪某去異地取款,，按約定汪某應(yīng)將所取款項(xiàng)全額交給在銀行外等候的謝某。況且如果謝某作為托管人,，應(yīng)當(dāng)明知其所托款項(xiàng)的真實(shí)數(shù)額,。但事實(shí)并非如此，本案證據(jù)表明,，謝某對汪某取款的真實(shí)數(shù)額是不清楚的,，更不知汪私自截留了款項(xiàng)，那么何談謝某為托管人以及汪某所取的款項(xiàng)為托管物呢?當(dāng)然,，汪某所取的款項(xiàng),，也不屬遺忘物或埋藏物范疇。因此說,，排除了汪某幫助謝某所取的款項(xiàng)為托管物這一客觀要素,，對汪占有3.7萬元的行為就不能認(rèn)定為侵占罪。

　　從上所知,，汪某明知是犯罪所得的贓款,，仍幫助謝某取款，其行為已構(gòu)成掩飾,、隱瞞犯罪所得罪,。與此同時(shí)，在幫助取款的過程中,，汪某的主觀故意也在發(fā)生轉(zhuǎn)變,，在謝某不知情的情況下，暗中將3.7萬元轉(zhuǎn)移到自己控制之下,，所以,，汪某的私吞錢款行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪,。

　　(作者單位:安徽省和縣人民檢察院)